החלטה בתיק בש"א 3723/06

1.         בקשה למינוי כונס נכסים זמני להפעלת תחנת דלק הנמצאת בבעלות המשיב, עד לאישור פסק בורר מיום 15.11.06 (להלן: "פסק הבוררות"), שניתן על ידי כב' השופט בדימוס עזרא קמא.

2.         המשיב הינו הבעלים של תחנת דלק בפסגת זאב, והמבקשת הינה ספקית דלק. בין הצדדים התגלה סכסוך כספי בו טענה המבקשת כי המשיב חייב לה כספים בגין הספקת דלק, ובגין עסקאות נוספות שנעשו בין הצדדים סביב עסקי הדלק. ביום 1.5.05 ניתן פסק בורר חלקי בו נקבע דרך חישוב החוב ומונה רואה חשבון לצורך עריכת החישוב. הפסק החלקי אושר על ידי בית המשפט ביום 8.9.05. ביום 15.11.06 ניתן פסק בורר משלים בו חויב המשיב לשלם למבקשת סכום של כ- 10,000,000 ש"ח, וביום 16.11.06 הגישה המבקשת בקשה לאישור הפסק המשלים.

3.         על מקרקעי תחנת הדלק והתקבולים הצפויים ממנה רשומים משכונות לטובת המבקשת. בבקשה נטען כי המשיב מפר צווים שיפוטיים והסכמים קודמים בין הצדדים, ומנסה לסכל בכל דרך את מימוש החלטות הבורר. משכך, מאזן הנוחות נוטה לטובת הגנה על זכויותיה הקנייניות של המבקשת וקבלת הבקשה. מינוי כונס זמני ישמור על הבטוחה ולא יגרום במינויו כל נזק. מאידך, אי מינויו יגרום למבקשת נזק בלתי הפיך, ישנה המצב הקיים וימנע מן המבקשת את זכותה לממש את המשכון שהועמד לרשותה. לטענת המבקשת התנאים למינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק בורר, וטרם אישורו, הם קלים יותר ובית המשפט כבר אינו צריך לבדוק קיומו של חוב כספי, שכן הוא נקבע בפסק בורר, וכל שנותר הוא לבדוק אם סיכויי הבקשה לביטול הפסק הם גבוהים, זאת תוך מתן הדעת למגמה שלא להתערב בפסק בורר. פסק הבורר המשלים מבוסס על חוות דעת של מומחה מטעם הבורר, אשר הכין את חוות דעתו, בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסק הבורר החלקי שאושר.

לטענת המשיב, הליך הבוררות טרם הסתיים, פסק הבורר טרם אושר, ובכל מקרה הוא אינו מאפשר השלמת התחשבנות בין הצדדים ואיננו קובע מהו שווים של המשכונים שמימושם מתבקש. משכך, הבקשה מוגשת טרם זמנה והיא לוקה בחוסר תום לב. למעלה מכך, יש ליתן למשיב תחילה הזדמנות לפרוע את החוב ולסלק את המשכונים. המבקשת לא הביאה כל ראיה לסיכון כלשהו למשכונים. המשכונים, מגנים על הזכות מעצם רישומה, והנכס מטבעו - בהיותו נכס מקרקעין, אינו כזה שניתן להעלמה. בפועל, המשיב מילא אחר צווי בית המשפט במלואם, והמבקשת היא שלא עמדה בהתחייבויות שנטלה על עצמה. הבקשה נועדה לעקוף צווים שיפוטיים אחרים שניתנו על ידי בתי משפט אחרים ובמיוחד צווי עיקול. בפועל, תחנת הדלק מופעלת במצב הנוכחי מזה כשנה וחצי והמבקשת לא הצביע על נימוק שיש בו כדי ללמד על העמדת הנכס בסכנה על ידי המשיב. ולבסוף, פסק הבורר לוקה בפגמים חמורים ויש לבטלו.

דיון

4.         משהוגשה בקשה לאישור פסק בוררות מסמיך סעיף 29 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 את בית המשפט להורות על עיקול נכסי בעל-הדין שנגדו ניתן הפסק, עיכוב יציאתו מן הארץ או מתן ערובה למילוי פסק הבוררות. לעניין זה נקבע בס"ק (ב) כי הוראות כל חיקוק בדבר עיקול זמני, עיכוב יציאה מן הארץ ומתן ערובה יחולו על סעד לפי סעיף זה בשינויים המחויבים. אף שסעיף 29 אינו מציין במפורש את סמכות בית המשפט ליתן סעד של מינוי כונס נכסים זמני, סמכות כאמור הוכרה אם מכוח פרשנות רחבה של סעיף 29; אם מכוח פרשנות תוצאתית של סעיף 16 לחוק המשכון; אם מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984 ואם מכוח תקנה 388 לתקנות סדרי הדין האזרחי, על פי תקנה 2 לתקנות סדרי הדין בעניני בוררות, תשכ"ט-1968 (ס. אוטולנגי "בוררות - דין ונוהל" (חלק ב' מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה- 2005), בעמ' 901-902).

5.         כהערה מקדמית אעיר, כי טענות הצדדים חרגו מעבר לגבולות הבקשה. בפנינו בקשה ל כינוס נכסים זמני במסגרת ההליך לאישור פסק הבוררות. אין המדובר במימוש מוקדם של משכון לפי סעיף 21 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, והעובדה שמדובר בנכס ממושכן רלוונטית לכל היותר לבחינת השיקולים במתן הסעד. לפיכך, טענות המבקשת הנוגעות לחוק המשכון אינן רלוונטיות, כמו גם טענות המשיב בדבר אי קביעת שווי המשכון, זכותו לפדיון המשכון, וקיומם של צווי עיקול אחרים על תקבולים המגיעים למבקשת. עניינים אלה נוגעים להליך מימוש המשכון ולסוגיית התחרות בין עיקולים שונים ואין להם כלום עם שאלת מתן סעד זמני למינוי כונס נכסים. הליכי כינוס אינם הליכי מימוש. הליכי כינוס נועדו להעביר את הרכוש נושא המינוי להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של הכונס ולהעניק לו את הסמכויות שהיו בו לבעל הרכוש, כולן או מקצתן. בהליכי כינוס הנכסים ממלא בית המשפט תפקיד של פיקוח מהותי, ועיקרו בשמירת הרכוש נושא המחלוקת (א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שביעית, תשס"ג - 2003) (להלן: "גורן"), 470, 472). גם טענות המשיב לגופו של הפסק אינן רלוונטיות ומקומן בהליך לאישור הפסק, ולכל היותר יינתן להם משקל בבחינת סיכויי ההצלחה בהליך האישור.

השאלה היחידה העולה בעניין זה היא האם נתמלאו התנאים למתן סעד זמני של כינוס נכסים.

6.         תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת מספר תנאי סף אשר רק בהתקיימם ייעתר בית המשפט לבקשה למתן סעד זמני. תנאי הסף הם: קיומה של עילת תביעה וראיות מהימנות לכאורה (ס"ק א'). אם אלה התקיימו יש לבדוק את סוג הסעד הזמני המתאים לנסיבות המקרה, היקף הסעד ותנאיו, ויש להביא בחשבון, בין השאר, את השיקולים של מאזן הנוחות ושיקולי יושר (ס"ק ב'; גורן, בעמ' 402). תקנה 387ב(א) קובעת כי בית המשפט רשאי למנות כונס נכסים זמני על נכסים מסוימים של המשיב, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין.

7.         לעניין מתן סעד זמני בהליך לאישור פסק בורר, נקבע ברע"א 4758/05 דוד אוביץ נ' נאות א.פ. נכסי מקרקעין בע"מ (ניתן ביום 11.10.05, פורסם באתר נבו), כי בדומה לשיקולי בית המשפט בבוחנו בקשה למתן סעד זמני, גם בבחינת מתן סעד זמני בבקשה לביטול פסק הבוררות יבחנו הסיכויים לביטול הפסק וכן מאזן הנוחות בין הצדדים. עם זאת, יש להתחשב במאפיינים המיוחדים של בקשה לביטול פסק בוררות, שכן, התערבות בית המשפט בפסק בוררות היא מצומצמת ומתוחמת הן על-ידי חוק הבוררות שקובע בסעיף 24 רשימה סגורה של עשר עילות אפשריות לביטול הפסק, והן על-ידי ההלכה הפסוקה. לפיכך, מלכתחילה עומד מאזן השיקולים לטובתו של מבקש הסעד הזמני. על הצד שמבקש את ביטול הפסק יהיה מוטל להראות כי סיכויי הצלחתו לביטול הפסק גבוהים למרות הגישה המצמצמת במתן סעד מסוג זה. לחילופין יהיה עליו לעמוד בנטל כבד להראות כי מאזן הנוחות נוטה לצידו באופן משמעותי, שהרי ככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש ביטול הפסק פוחת המשקל הנדרש להוכחת סיכויי הצלחה בבקשה, כל עוד אין מדובר בתביעת סרק ( שם, בפסקה 6).

8.         מן האמור עולה, כי הגם שבבקשה לאישור פסק בוררות (או ביטולו) מאזן השיקולים נוטה לטובת הזוכה על פי הפסק, עדיין מתן הסעד הזמני אינו אוטומטי והשיקולים אינם משתנים, אלא משקלם. ויודגש, יש להבחין בין מתן סעד זמני של כינוס נכסים בהליך לאישור פסק בוררות, לבין מתן סעד כאמור, לאחר מתן פסק דין בהליך אזרחי, שהוא מעין הוצאה לפועל מן היושר (ע"א 4111/97 יעקב שם טוב נ' באבזדה מורטזה, תק-על 99 (2) 909). בענייננו, טוען המשיב כי דין פסק הבוררות להתבטל היות וחוות דעת רואה החשבון שהיוותה את הבסיס לחישוב חיובו, הינה מוטעית ואינה נסמכת על נתונים חשבונאיים טהורים ותוך סטייה מדרך החישוב שהותוותה בפסק הבורר החלקי שאושר. לכך הוסיף המשיב טענות בדבר דרך התנהלותו של הבורר.

בענייננו, יש לציין כי דרך החישוב נקבעה בפסק הבוררות החלקי שכבר אושר על ידי בית המשפט, והפסק המשלים מתייחס רק לחישוב עצמו. יחד עם זאת, אף אם נניח, לצורך בקשה זו כי סיכוייו של המשיב בביטול הפסק אינם כה גבוהים בשל טיבו וטבעו של ההליך אין בכך כדי לקבוע גורלה של הבקשה, אלא המשמעות היא כי על המשיב להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובתו. לטענת המשיב, מינוי כונס נכסים זמני, משמעה התמוטטות עסקו ואיבוד מקור פרנסתו, ומנגד התנהלות התחנה כיום, נמשכת מזה כשנה וחצי ולא הוכח כי יש בכך כדי לסכן את מצבה של המבקשת או את המשכון או את סיכוי הגביה.

9.         מינויו של כונס נכסים זמני נדון ברע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו (6) 550, ושם נאמר כי סעד של מינוי כונס נכסים הינו סעד חמור, שכן בפעולותיו - שהן במהותן השתלטות על נכסים וניהולם - מפקיע כונס הנכסים את שליטתו של אדם בקנינו ( שם, בפיסקה 5). מטרת תקנה 387ב היא להבטיח נכסים לשם ביצוע פסק דין, יחד עם זאת, קיימים יחסי גומלין בין הסעד שענייננו מינוי כונס נכסים זמני לבין הסעדים הזמניים האחרים. מינוי כונס נכסים זמני נועד לשמש סעד עודף ואין להשתמש בו כל אימת שהסעדים הזמניים הרגילים כמו עיקול זמני או צו מניעה זמני יעילים דים ( גורן, בעמ' 483-484).

10.       בענייננו תחנת הדלק והתקבולים המגיעים ממנו ממושכנים לטובת המבקשת. כידוע, משכון אינו ככל עיקול, והוא נותן לבעל המשכון מעמד עדיף על פני נושים אחרים.  נכון, שמחד יש בעובדה זו כדי לחזק את האינטרס של המבקשת כבעלת זכות בנכס, מאידך, יש בכך כדי להחליש את הצורך במתן סעד זמני קיצוני של מינוי כונס, היות וכבר קיימת הגנה על הנכסים. המבקשת בעניין זה העלתה טענות בדבר הפרת צווים שיפוטיים על ידי המשיב. טענות אלה יש בהן כדי להשפיע על שאלת חבותו של המשיב אך אין בהן כשלעצמן כדי להוכיח העלמת נכסים. ויודגש, תקנה 387ב קובעת שלושה מצבים בהם ייעתר בית המשפט לסעד של מינוי כונס נכסים זמני. המבקשת לא  הביאה ראיות לטענתה בדבר העלמת נכסים או לקיומו של תנאי אחר הקבוע בתקנה. לא הועלתה טענה כי מדובר בתחנת דלק הנמצאת בהפסדים באופן שיש בו כדי להקים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים. מנגד טען המשיב, כי במידה ויאושר פסק הדין יהיה בידו לפרוע את חובו ואף לפדות את המשכון. במצב דברים שכזה בו נכס המקרקעין כשלעצמו ממושכן לטובת המבקשת, ואין הוכחות כי ישנה פגיעה בו או בפירותיו, נראה לי כי מינוי כונס נכסים עלול לגרום לפגיעה חמורה מדי בפעילותה השוטפת של התחנה שבניהול המשיב, בעוד שאי מינויו לא יהווה פגיעה משמעותית באינטרסים של המבקשת. כמובן, שאין בקביעה זו כדי למנוע מהמבקשת להגיש בקשה לסעד זמני אחר שיש בו פגיעה פחותה בנכסי המשיב, ובמידה ויוכח כי הסעד האחר אינו יעיל ניתן יהיה לשקול בשנית היעתרות למתן צו לכינוס נכסים. טענות המבקשת כנגד המשיב בדבר אי כיבוד הסדרים בדבר רכישת דלקים מספקים מסוימים וכד', יכולות להיות מוגנות במסגרת צווי מניעה או צווי עשה, ואין צורך לפנות מיד לסעד הדרסטי של מינוי כונס נכסים. ויודגש, נכון הדבר כי לעיתים ייקבע כי מתן סעד של כינוס יהיה יעיל וצודק בנסיבות העניין אף אם לא ננקט קודם לכן בסעד פוגע פחות, אולם, במקרה זה לא הובאו ראיות לכך.

11.       לאור כל האמור לעיל, דין הבקשה להידחות.

התוצאה

12.       הבקשה נדחית.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ז' בכסלו התשס"ז (28 בנובמבר 2006), בהעדר הצדדים.